Aktuelle Meldung zum Arbeitsrecht vom 24.11.2021
Arbeitsrecht
Corona Update November 2021 – Das Ende der epidemischen Lage von nationaler Tragweite!?

Die Corona-Pandemie dominiert das gesellschaftliche sowie wirtschaftliche Leben gleichermaßen unverändert. Mit dem am 24.11.2021 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 23.11.2021 (BGBl. I 2021, 4906) hat der Bundestag mit den Stimmen der sog. Ampel-Koalition zwar das Ende der epidemischen Lage nationaler Tragweite und mit Zustimmung des Bundesrats ausgerufen. Ungeachtet dessen sind weiterhin insbesondere Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes erforderlich, um Beschäftigte vor arbeitsbedingten Infektionsrisiken zu schützen. Mit dem Gesetz v. 23.11.2021 sind hierfür neue Regelungen eingeführt worden. Die wesentlichen Regelungen und die sich hieraus gerade auch für die Arbeitsvertragsparteien ableitenden Rechte und Pflichten werden nachstehend skizziert (Praxisbeitrag der Kanzlei Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB).

I.          Überblick

1.         Für die Zeit bis zu einer ausreichenden Durchimpfung innerhalb der Belegschaften und um Ausbrüchen in den Betrieben vorzubeugen, gelten die bisherigen grundlegenden Regeln zum betrieblichen Infektionsschutz bis einschließlich 19.3.2022 unverändert fort.

2.         Arbeitgeber sind weiterhin verpflichtet, in ihren Betrieben mindestens zweimal pro Woche für alle in Präsenz Arbeitenden Antigen-Schnell- oder Selbsttests anzubieten. Ausnahmen für vollständig Geimpfte beziehungsweise von einer COVID-19 Erkrankung genesene Beschäftigte sind vorgesehen. Die Arbeitgeber müssen auf Basis einer Gefährdungsbeurteilung betriebliche Hygienekonzepte erstellen beziehungsweise vorhandene Konzepte anpassen und den Beschäftigten in geeigneter Weise zugänglich machen. Dazu wird zusätzlich auf die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel und die branchenbezogenen Praxishilfen der Unfallversicherungsträger verwiesen. Zu den Maßnahmen zählen im Wesentlichen:

-           Die Maskenpflicht bleibt überall dort bestehen, wo technische oder organisatorische Maßnahmen keinen ausreichenden Schutz bieten. Betriebsbedingte Personenkontakte sind nach wie vor einzuschränken.

-           Die gleichzeitige Nutzung von Räumen durch mehrere Personen ist auf das notwendige Minimum zu reduzieren.

-           Auch während der Pausenzeiten und in Pausenbereichen muss der Infektionsschutz gewährleistet bleiben.

-           Arbeitgeber müssen zur Erhöhung der Impfbereitschaft einen Beitrag leisten, indem sie Beschäftigte über die Risiken einer COVID-19 Erkrankung und bestehende Möglichkeiten einer Impfung informieren, die Betriebsärzte bei betrieblichen Impfangeboten unterstützen sowie Beschäftigte zur Wahrnehmung außerbetrieblicher Impfangebote freistellen.

3.         Durch das nun am 24.11.2021 in Kraft getretene Gesetz neu hinzugekommen sind Regelungen des betrieblichen Infektionsschutzes in §28b des Infektionsschutzgesetzes (IfSG), die ebenfalls befristet bis einschließlich 19.3.2022 gelten. Diese umfassen:

-           betriebliche 3G-Regelungen: Arbeitgeber und Beschäftigte müssen bei Betreten der Arbeitsstätte eine Impf- und Genesenennachweis oder eine aktuelle Bescheinigung über einen negativen Coronatest mitführen.

-           Arbeitgeber müssen kontrollieren, ob die Beschäftigten dieser Verpflichtung nachkommen und diese Kontrollen dokumentieren.

-           Homeoffice-Pflicht: Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

II.         FAQ (vgl. hierzu auch die Antworten auf die häufigsten Fragenden zum betrieblichen Infektionsschutz des BMAS v. 22.11.2021)

1.         Welche Auswirkungen hat die betriebliche 3G-Regelung auf das Homeoffice?

Arbeitsplätze im Homeoffice sind keine Arbeitsstätten i.S.d. § 28b IfSG. Beschäftigte, die ausschließlich von ihrer Wohnung aus arbeiten, unterliegen keinen entsprechenden Nachweispflichten. Ein Anspruch ungeimpfter bzw. nicht genesener Beschäftigter auf Arbeit im Homeoffice lässt sich aus den Nachweispflichten des § 28b IfSG nicht ableiten.

2.         Welche Ausnahmen sind hinsichtlich der 3G-Nachweispflichten vorgesehen?

Beschäftigte und auch die Arbeitgeber selbst dürfen eine Arbeitsstätte nur betreten, wenn sie einen Nachweis mit sich führen, der den Status genesen, geimpft oder getestet (3G-Nachweis) belegt. Ausnahmen sind ausschließlich

-           für die Wahrnehmung von Testangeboten in der Arbeitsstätte, die der Erlangung eines Testnachwachweises dienen,

-           oder für die Wahrnehmung von Impfangeboten in der Arbeitsstätte vorgesehen.

Die 3G-Nachweispflicht gilt auch für Beschäftigte, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können.

3.         Warum ist die Mitwirkung der Betriebe an Kontrolle und Durchsetzung der betrieblichen 3-G-Regelungen erforderlich?

Um die möglichst flächendeckende und lückenlose Umsetzung der 3G-Nachweispflicht in den Unternehmen sicherzustellen, sind effiziente Kontrollmechanismen unabdingbar. Die Kontrolle liegt auch im Interesse der Betriebe, da hierdurch Infektionseinträge und damit verbundene Personalausfälle durch Erkrankung oder Quarantäne und entsprechend negative Auswirkungen auf die Produktion oder die Erbringung von Dienstleistungen wirksam reduziert werden.

4.         Wer darf betriebliche Kontrollen der 3G-Nachweise durchführen?

Der Arbeitgeber ist verantwortlich für die Überprüfung der 3G-Nachweise vor dem Betreten der Arbeitsstätten. Er kann unter Beachtung der Anforderungen an den Beschäftigtendatenschutz die Kontrolle an geeignete Beschäftigte oder Dritte delegieren.

5.         Welchen Umfang müssen die Kontrollen durch den Arbeitgeber haben?

5.1       Nach § 28b Abs. 1 IfSG müssen Arbeitgeber und Beschäftigte beim Betreten der Arbeitsstätte entweder einen Impf- oder Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führen. Es ist eine effiziente betriebliche Zutrittskontrolle erforderlich, die eine lückenlose Umsetzung der Nachweispflicht zum Status geimpft, genesen oder getestet sicherstellt.

5.2       Der Schwerpunkt der Kontrollen liegt auf der Gültigkeit der Testnachweise. Für nicht Geimpfte bzw. nicht Genesene ist eine tägliche Überprüfung ihres negativen Teststatus Voraussetzung für den Zugang zur Arbeitsstätte. Wenn der Arbeitgeber den Genesenennachweis oder den Impfnachweis einmal kontrolliert und diese Kontrolle dokumentiert hat, können Beschäftigte mit gültigem Impf- oder Genesenennachweis anschließend grundsätzlich von den täglichen Zugangskontrollen ausgenommen werden. Indes müssen die Beschäftigten und auch Arbeitgeber selbst den Impf-/Genesenen-/Testnachweis (z.B. im Spind) für Kontrollen der zuständigen Behörde bereithalten.

5.3       Art und Umfang der einzusetzenden Kontrollinstrumente und -verfahren sind nicht festgelegt. Nachweise können von den Beschäftigten auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Diese Hinterlegung ist freiwillig. Die Nachweise können in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache sowie in schriftlicher (z.B. Impfausweis) oder digitaler Form vorliegen. Die Kontrollpflichten des Arbeitgebers und das Recht zur Verarbeitung der erhaltenen Gesundheitsdaten der Beschäftigten sind jedoch nicht mit einem umfänglichen Auskunftsrecht des Arbeitgebers über den Impf- oder Genesungsstatus verbunden. Es ist genesenen oder geimpften Beschäftigten weiterhin freigestellt, auch aktuelle Testnachweise anstelle von Impf- oder Genesenennachweisen mitzuführen und bei Zugangskontrollen des Arbeitgebers vorzulegen.

6.         Was ist bezüglich der mitzuführenden 3G-Nachweise im Rahmen des §28b Abs. 1 IfSG zu beachten?

6.1       Impfnachweis: Nach der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) ist ein Impfnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vollständigen Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2. Sofern bei der Kontrolle kein digitales EU-konformes Impfzertifikat vorgelegt wird, sondern z.B. ein Impfausweis, ist zusätzlich zu prüfen, ob die zugrundeliegende Schutzimpfung mit einem oder mehreren vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet genannten Impfstoffen erfolgt ist. Die Impfung muss entweder aus einer vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet veröffentlichten Anzahl von Impfstoffdosen, die für eine vollständige Schutzimpfung erforderlich ist, bestehen und seit der letzten erforderlichen Einzelimpfung mindestens 14 Tage vergangen sein, oder bei einer genesenen Person aus einer verabreichten Impfstoffdosis bestehen.

6.2       Genesenennachweis: Sofern bei der Kontrolle kein digitales europäisches COVID-Zertifikat vorgelegt wird, ist der Genesenennachweis darauf zu prüfen, ob eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und die zugrundeliegende Testung mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.

6.3       Testnachweis: Ein Testnachweis ist ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, wenn die zugrundeliegende Testung durch In-vitro-Diagnostika erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind, und die auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gem. § 11 Abs. 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind. Die zu Grunde liegende Testung darf maximal 24 Stunden zurückliegen. Sie muss entweder

-           in Form von Selbsttests vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers oder einer von ihm beauftragten Person erfolgen und dokumentiert werden,

-           oder durch den Arbeitgeber oder von ihm beauftragte Personen, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzen, erfolgen und dokumentiert werden,

-           oder von einem Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen oder überwacht worden sein.

Im Falle des Einsatzes von PCR-Tests oder vergleichbaren Verfahren, die auf Nukleinsäurenachweis oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik zum Nachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 beruhen, darf die zugrundeliegende Testung abweichend maximal 48 Stunden zurückliegen. Die Gültigkeit des Testnachweises muss zum Zeitpunkt der betrieblichen Zugangskontrolle gegeben sein.

Die zusätzlichen Bestimmungen des § 28b Abs. 2 IfSG sind zu beachten (Sonderregeln für besondere Einrichtungen wie z.B. Krankenhäuser etc.).

7.         Wie kann die ordnungsgemäße Durchführung der betrieblichen Zugangskontrollen dokumentiert werden?

Um dem Grundsatz der Datenminimierung nach Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c DSGVO zu genügen, reicht es aus, am jeweiligen Kontrolltag den Vor- und Zunamen der Beschäftigten auf einer Liste „abzuhaken“, wenn der jeweilige Nachweis durch den Beschäftigten erbracht worden ist. Bei geimpften Personen muss das Vorhandensein eines gültigen Nachweises nur einmal erfasst und dokumentiert werden. Gleiches gilt grundsätzlich auch für genesene Personen. Hier ist jedoch zusätzlich darauf zu achten, dass bei Ablauf des Genesenenstatus vor dem 19.3.2022 von den jeweiligen Personen entweder einmalig ein Impfnachweis oder arbeitstäglich ein Testnachweis vorzulegen ist. Daher ist es ratsam, zusätzlich auch das Ablaufdatum von Genesenennachweisen zu dokumentieren.

8.         Wie lange müssen/dürfen die Dokumentationen für behördliche Kontrollen aufbewahrt werden?

Die Daten sind spätestens sechs Monate nach ihrer Erhebung zu löschen.

9.         Was ist bei den betrieblichen Zugangskontrollen hinsichtlich des Datenschutzes zu beachten?

9.1       Nachweise über den Impf- und Genesungsstatus und negative Testbescheinigungen gehören zu den besonders geschützten Gesundheitsdaten. § 28b IfSG verpflichtet den Arbeitgeber zu Nachweiskontrollen, um zu überwachen und zu dokumentieren, dass die Beschäftigten der Pflicht zur Mitführung oder zum Hinterlegen eines 3G-Nachweises nachkommen. Soweit es dazu erforderlich ist, darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten wie den Namen und das Vorliegen eines gültigen 3G-Nachweises inkl. der Gültigkeitsdauer abfragen und dokumentieren. Weitere Gesundheitsdaten der Beschäftigten dürfen durch den Arbeitgeber auf Grundlage diese Bestimmung nicht erhoben bzw. verarbeitet werden.

9.2       Der Arbeitgeber hat die Vorgaben des Datenschutzes einzuhalten, insbesondere angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Personen nach § 22 Abs. 2 BDSG vorzusehen. Dafür sind unter anderem technische und organisatorische Maßnahmen zur Datensicherheit zu ergreifen. Die Arbeitgeber haben sicherzustellen, dass eine Kenntnisnahme der erfassten Daten durch Unbefugte (z.B. Dritte oder Kolleginnen und Kollegen) ausgeschlossen ist. Der Arbeitgeber darf den Impf-, Genesenen- und Testnachweis nur verarbeiten, soweit dies zum Zwecke zur Nachweiskontrolle erforderlich ist. Darüber hinaus wird ihm gestattet, die Daten bei der Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts zu verwenden. Es gilt der Grundsatz der Zweckbindung (Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b DSGVO). Eine Verarbeitung zu einem anderen Zweck ist nicht zulässig. Verstößt der Arbeitgeber gegen die DSGVO, drohen ihm Bußgelder und Schadensersatz.

10.       Welche Kosten hat der Arbeitgeber in Bezug auf die Umsetzung der betrieblichen 3G-Regelungen zu tragen?

10.1      Arbeitgeber sind lediglich zur Kontrolle des 3G-Nachweises vor Betreten der Arbeitsstätte und der Dokumentation dieser Kontrollen verpflichtet. Weitere Aufwände für den Arbeitgeber ergeben sich aus den Regelungen des § 28b Abs. 1 IfSG nicht.

10.2      In Einrichtungen nach § 28b Abs. 2 iVm. §§ 23, 36 IfSG (z.B. Pflegeheime oder Angebote der Eingliederungshilfe) gilt allerdings, dass die entsprechenden Einrichtungen und Unternehmen verpflichtet sind, ein einrichtungs- oder unternehmensbezogenes Testkonzept zu erstellen. Im Rahmen des Testkonzepts haben sie Testungen auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 für alle Beschäftigten und Besucher anzubieten. Eine Refinanzierung der Sach- und Durchführungskosten für die Testungen, die den Einrichtungen und Unternehmen dadurch entstehen, ist nach der Coronavirus-Testverordnung unter Beachtung der dort geregelten Voraussetzungen möglich.

10.3      Unabhängig davon haben die Arbeitgeber weiterhin ihre Testangebotspflichten gem. SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung zu erfüllen.

11.       Müssen die Beschäftigten für Testkosten aufkommen?

Beschäftigte haben eigenverantwortlich Sorge dafür zu tragen, dass sie gültige 3G-Nachweise vorlegen können. Beschäftigte und Arbeitgeber können hierfür die kostenfreien Bürgertests oder Testangebote des Arbeitgebers in Anspruch nehmen, zu denen diese auf Grund der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung oder anderer Rechtsnormen verpflichtet sind, wenn diese unter Aufsicht durchgeführt werden. Die zusätzlichen Bestimmungen des § 28b Abs. 2 IfSG sind zu beachten. Ein Anspruch der Beschäftigten, dass der Arbeitgeber im Rahmen seiner Testangebotspflicht gem. § 4 SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung Testungen anbietet, die die Anforderungen des § 28b Abs. 1 IFSG erfüllen, besteht nicht. Dem Arbeitgeber ist weiterhin freigestellt, in welcher Form er diese Testungen anbietet.

12.       Können betriebliche Testangebote, die sich aus der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung oder anderen Rechtsnormen ergeben, als 3G-Nachweis i.S.d. § 28b Abs. 1 IfSG herangezogen werden?

Betriebliche Testangebote können genutzt werden, wenn sie durch beauftragte Dritte durchgeführt und bescheinigt oder unter Aufsicht im Betrieb durchgeführt und dokumentiert werden.

13.       Was ist im Zusammenhang mit der Durchführung und Dokumentation von Selbsttests unter Aufsicht des Arbeitgebers zu beachten?

Der Arbeitgeber kann unter Beachtung der Anforderungen des Datenschutzes geeignete Beschäftigte oder Dritte mit der Beaufsichtigung und Dokumentation beauftragen. Die aufsichtführenden Personen müssen überprüfen, ob die jeweiligen Personen das Testverfahren ordnungsgemäß entsprechend der Gebrauchsanleitung des verwendeten Tests durchführen. Sie müssen hierzu entsprechend unterwiesen sein. Die Unterweisung soll auch auf die für die Testung unter Aufsicht erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen für alle Beteiligten eingehen. Name, Vorname von Aufsichtsführenden und Probanden sowie Datum und Uhrzeit der Probenahme sind z.B. in einer Tabelle -ggf. auch digital- zu dokumentieren. Die getesteten Personen dürfen sich erst dann an den Arbeitsplatz begeben, wenn ein negatives Testergebnis vorliegt.

14.       Welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen hat es, wenn jemand seinen Status nicht preisgeben möchte? Wann ist eine Kündigung möglich? Wie verhält es sich mit der Lohnfortzahlung?

Arbeitnehmer, die keinen 3G-Nachweis vorlegen können oder wollen und infolgedessen die Arbeitsleistung nicht erbringen, müssen grundsätzlich arbeitsrechtliche Konsequenzen befürchten. Mit Blick auf das Kündigungsrecht dürfte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit regelmäßig zunächst eine Abmahnung erfordern. Weigert sich der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin dauerhaft, einen 3G-Nachweis vorzulegen, kann als letztes Mittel eine Kündigung in Betracht kommen. Hier ist im Rahmen der Negativprognose auch die zeitliche Befristung der 3G-Regelung zu beachten. Wenn der Arbeitnehmer seinen 3G-Status nicht preisgeben möchte oder nicht nachweisen kann und deshalb die Arbeitsleistung nicht erbringen kann, dürfte ihm i.d.R. auch kein Vergütungsanspruch zustehen.

15.       Mit welchen Bußgeldern muss bei Verstoß gegen Nachweis- und Kontrollpflichten gerechnet werden?

Das Infektionsschutzgesetz sieht bei Verstößen gegen Kontroll- und Mitführungspflichten von 3G-Nachweisen einen Bußgeldrahmen von bis zu einer Höhe von 25 000 € vor.

16.       Ist die Testung im Sinne von § 28b Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 IfSG innerhalb der Arbeitszeit vorzunehmen?

Die Testung zählt grundsätzlich nicht zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit. Abweichend von § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG ist Arbeitgebern und Beschäftigten das Betreten der Arbeitsstätte erlaubt, um ein Testangebot des Arbeitgebers i.S.d. § 4 Abs. 1 der Corona-ArbSchV zur Erlangung eines Testnachweises i.S.d. § 2 der COVID-19-Schutzmaßnahmenausnahmeverordnung wahrzunehmen. Dieser Test ist unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme abzugeben. Da sich ungeimpfte Arbeitnehmer testen lassen, um nicht selbst gegen eine (bußgeldbewehrte) Verbotsnorm zu verstoßen, deren Adressaten sie sind, steht ihr eigenes Interesse an der Testung im Vordergrund. Etwas anderes gilt dann, wenn der Arbeitgeber freiwillig bereit ist, die Zeit der Testung zu vergüten.

17.       Welche Gründe können gegen die Ausführung von Arbeiten im Homeoffice sprechen?

Viele Tätigkeiten in Produktion, Dienstleistung, Handel, Logistik etc. lassen eine Ausführung im Homeoffice nicht zu. Auch in anderen Bereichen können betriebstechnische Gründe vorliegen, die gegen eine Verlagerung ins Homeoffice sprechen. Dies kann z.B. in Betracht kommen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Ggf. können auch besondere Anforderungen des Betriebsdatenschutzes und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen gegen die Ausführung von Tätigkeiten im Homeoffice sprechen.

18.       Unter welchen Bedingungen können Beschäftigte das Angebot zu Homeoffice ablehnen?

Beschäftigte sind grundsätzlich verpflichtet, ein vom Arbeitgeber unterbreitetes Angebot zur Arbeit im Homeoffice anzunehmen, sofern ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Dies können z.B. mangelnde räumliche und technische Gegebenheiten in der Wohnung des Beschäftigten sein. Es genügt eine formlose Mitteilung des Beschäftigten, dass seine persönlichen Umstände Homeoffice nicht zulassen.

Autor: Rechtsanwalt Dr. Andreas Imping, Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Köln